10. عقد الالتزام بالتفاوض (العقد المبدئي)

عقد الالتزام بالتفاوض (العقد المبدئي)
الأصل أنه في مرحلة التفاوض التعاقدي لا يكون أي من الطرفين ملزما بالدخول في العقد ما داما لم يصلا بعد إلى اتفاق نهائي حول العناصر الجوهرية فيه. ورغم أن الطرفين ملزمان بالتفاوض بمقتضى مبدأ حسن النية (باستثناء الوضع في القانون الإنجليزي)، يجوز لأي منهما الانسحاب منه في أية مرحلة ماداما لم يصلا بعد إلى اتفاق نهائي حول العناصر الجوهرية، ما يلحق بأحدهما خسائر باهظة. وقد يزيد من حجم هذه الخسائر عدم جدية أحد الطرفين في التعاقد، إذ قد يدخل أحدهما في التفاوض لمجرد الدعاية أو استطلاع السوق أو لمعرفة الأسرار التجارية للطرف الآخر وهو ما يعرف باسم التجسس التجاري.

ولتفادي حدوث ذلك، يمكن إبرام عقد للالتزام بالتفاوض يُسمى "العقد المبدئي" preliminary contract وهو يختلف عن العقد الابتدائي. ويُعرّف العقد المبدئي بأنه "اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص تجاه شخص آخر بالبدء أو الاستمرار في التفاوض بشأن عقد معين بهدف إبرامه". ومن ثم، فإن هذا الاتفاق لا ينشئ التزاما بإبرام العقد النهائي بل ينشئ فقط التزاما بالتفاوض بحسن نية لإبرام عقد لم تتحدد عناصره بعد.

ويتميز العقد المبدئي بالخصائص الآتية:
1. أنه لا ينشئ التزاما بتحقيق نتيجة معينة (إبرام العقد) وإنما يترتب عليه فقط التزام بوسيلة (التفاوض لإبرام العقد). ولذلك، يجب النص بوضوح فيه على عدم انصراف الالتزام الوارد فيه بالتفاوض بحسن نية إلى إلزام طرفيه بإبرام العقد النهائي في جميع الأحوال.
2. أنه لا ينشئ التزاما بإبرام العقد النهائي، ومن ثم، يجوز لأي من الطرفين العدول عنه مادام لم يعقبه تأكيد جازم منهما. وفي المقابل، لا يجوز لأي منهما العدول عنه مادام قد صدر تأكيد لما جاء به من الطرف الآخر.
3. أنه ينشئ التزاما فوريا بالتفاوض.

وقد يرد الاتفاق على التفاوض في اتفاق منفصل وقد يرد في بند ضمن عقد آخر. ومثاله، بند القوة القاهرة force majeure الذي ينص على اتفاق الطرفين على التفاوض للتوصل إلى تسوية في حالة استمرار ظرف القوة القاهرة أكثر من مدة معينة، وكذلك بند تغير الظروف changed conditions الذي يسمح بتعديل العقد عند تغير الظروف التي كانت سائدة وقت التعاقد بما يجعله ملائما للظروف الجديدة. وبند تسوية المنازعات الذي ينص على التزام الطرفين بالتفاوض في حالة حدوث نزاع بينهما قبل اللجوء إلى القضاء أو التحكيم.

ومن ذلك أيضا، البند الذي يرد في عقود تراخيص استغلال البراءات ونقل التكنولوجيا والمعرفة الفنية، والذي يلزم كلا من طرفيها بأن يخطر الآخر بالتحسينات التي يتمكن من إدخالها على التقنية محل العقد وذلك في مقابل يجرى التفاوض حوله. وكذلك البنود التي تنص على إعادة التفاوض في حالة حدوث ظروف تؤثر في التوازن العقدي. ومثال ذلك، أيضا، إدراج نص يقضي بإعادة النظر في الأسعار الواردة في عقود المقاولات والإنشاءات في حالة ارتفاعها عما كان سائدا وقت التعاقد.
(من كتاب: صياغة العقود وأثر ذلك في كسب الدعاوى، الاستشاري/ محمود صبره)